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18 de Agosto de 2019

O exercício da capacidade civil na Síndrome de Down

Observações a partir da Lei 13.146/2015.

Manuelito Reis, Advogado
Publicado por Manuelito Reis
há 2 anos

Desmistificar uma ideia secularmente cultivada no imaginário popular não é tarefa para se cumprir em uma ou duas gerações. Os conceitos erroneamente estabelecidos precisam ser desfeitos através de longo tempo, no qual a vida prática vá demonstrando às pessoas que os novos paradigmas funcionam e que a estabilidade da vida em grupo permanece equilibrada e resguardada. Mas, conforme atestado por Thomas Khun[1], é pela quebra dos paradigmas que surge o pensamento moderno.

A visão que a Lei nº 13.146/2015, ou Lei Brasileira de Inclusão, busca implantar no seio da sociedade brasileira necessita de tempo para se efetivar e, provavelmente, tomaremos notícias de muitos eventos de conflitos decorridos dessa quebra de paradigmas, pois assim como existem famílias que buscam, diaadia, o cultivo da independência tanto quanto possível, da pessoa com síndrome de down, existem outras que, ao contrário, por ignorância e por medo amiúde, promovem a segregação de suas crianças. Segregam, é bem verdade, com o objetivo de proteger, embora não percebam que com isso negam à pessoa a convivência tão necessária para que não precise viver em proteção extrema, uma vez que é através desse convívio que cada um de nós se desenvolve enquanto pessoa. O exemplo de Kaspar Houser[2] nos demonstra que, ainda que sejamos seres dotados de inteligência, esta necessita ser estimulada e desenvolvida em cada indivíduo, ou não seremos mais que apenas um animal.

Organismos como a APAE surgiram naturalmente da atitude de pais, parentes, amigos, enfim, de pessoas que compunham o círculo de convivência cotidiana de pessoas com síndrome de down e que, percebiam o potencial destas para irem além do que se convencionou como limitação. São, sem dúvida, marcos imprescindíveis para o desenvolvimento de tais pessoas enquanto verdadeiros agentes dentro da sociedade. Mais que isso até: seres humanos em sua plenitude.

Mas como se dá, na prática, o exercício desse novo modelo de personalidade jurídica atribuída à pessoa com síndrome de down? A resposta imediata há que ser: se dá na mesma forma que qualquer outra pessoa! Com efeito, ainda que deva prosperar tal assertiva, é preciso ter assimilado, mais que a ideia de uma igualdade suscitada, também a ideia de que, eventualmente, há que se reservar a estas pessoas toda proteção quanto possível para que possam atuar de maneira autônoma, mas segura para elas.

Ademais, no campo concreto, cada caso é um caso. Uns mais severos, outros menos. Mesmo na Síndrome de Down, há casos com maior grau de comprometimento da independência do indivíduo e de sua capacidade de manifestar vontade, senão por razões biológicas, decerto por razões culturais, próprias do processo particular de criação pelo qual passou o indivíduo.

Há doutrina que defende a relativização de certos institutos jurisdicionais, como por exemplo, a prescrição e a decadência, os quais, pela nova condição de plenitude de capacidade das pessoas deficientes, poderão não mais correr a favor destas. Será? Nesse passo, questiona FARIAS se as causas de suspensão e impedimento da prescrição listadas na lei são taxativas ou podem ocorrer independentemente de norma expressa. Sugere o autor que sim, ainda que se sustente a tese de que seriam taxativas de fato em nome da segurança jurídica.

(...) a teoria contra non valentem agere non currit praescriptio (...) propõe uma compreensão meramente exemplificativa e não expletiva, da norma legal, admitindo outras hipóteses paralisantes do lapso temporal baseado em fortuitos ou em causas que, embora não previstas em lei, obstam o exercício da pretensão pelo titular.

(...) a vida, muito mais rica do que o Direito, sempre apresentará uma hipótese na qual há fundamento para a suspensão, mas o legislador, que não é onisciente, não conseguiu prever. (...) E a boa-fé objetiva (comportamento ético do titular) deve ser o referencial a ser utilizado para a admissão de outras hipóteses suspensivas ou interruptivas não contempladas em lei (FARIAS, 2016, p 313).

Com efeito, concordando com o autor, entendemos que à luz da Constituição Federal, art. , § 3º c/c o art. 4.4, da Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, é inconcebível que determinada proteção jurídica deixe de contemplar uma pessoa deficiente, conforme o caso em concreto. Diz o citado art. 4.4:

Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na legislação do Estado Parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau.

Contudo, ainda que instigantes, constituem a prescrição e a decadência, temas satélites ao da capacidade civil, de forma que evitaremos aprofundar por ora a questão sob pena de generalizar em demasia nosso campo de estudo. Serviu o exemplo, todavia, para demonstrar que a novo entendimento trazido pela LBI é insipiente e ainda há uma estrada a ser percorrida. Nas palavras de STOLZE[3] “ainda será sentido o profundo impacto da Lei 13.146 de 06 de julho de 2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência -, a partir, especialmente, da jurisprudência que se formará ao longo dos próximos anos”.

Cabe, ainda, observar que cuidou a LBI de estabelecer em seu art. 8º que a efetivação de todos os direitos das pessoas deficientes é dever não apenas do Estado, mas da família e de toda a sociedade. No art. 7º já previra, ainda, que é dever de todos comunicar às autoridades competentes quaisquer ameaças ou violação aos direitos dos deficientes. Solar, portanto, é o entendimento de que não apenas o Estado deve proteger a pessoa deficiente, mas cada um de nós.

O novo modelo de personalidade jurídica atribuída à pessoa com síndrome de down é, por fim, delineado pela Lei de Inclusão, em suas disposições que, além das que modificam o códex civilista, nos apresentam algumas determinações em casos específicos que nos dão visão de como se desempenhará, doravante, a cidadania pelas pessoas com síndrome de down. Vejamos.

O CASAMENTO, SEXO, REPRODUÇÃO E FORMAÇÃO DE FAMÍLIA

Prevê a LBI, em seu art. 6º, I, que a deficiência não afeta a plena capacidade da pessoa para casar-se ou constituir união estável e, ainda que seja instaurada a curatela da pessoa, esta permanece plenamente capaz para decidir sobre casamento, posto que a curatela, conforme o art. 85, § 1º, do mesmo diploma, afetará apenas os atos de natureza patrimonial ou negocial e jamais alcançará o direito da pessoa curatelada ao próprio corpo, a sua sexualidade, ao matrimônio, dentre outros.

Para não haver dúvida sobre o entendimento da nova legislação, esta tratou de alterar, conforme seu art. 114, todos os dispositivos civilistas que poderiam limitar a atuação direta da pessoa em sede de casamento.

No art. 1.518/CC foi retirada do curador a legitimidade para revogar autorização para casamento até a celebração do ato. Permanecem legitimados os pais e os tutores uma vez que estes podem atuar em nome do filho menor, jamais em nome de filho maior de idade. Poderá, contudo, tanto os pais como mesmo o curador, funcionarem como veículo para a expressão de vontade da pessoa em se casar, conforme o novo § 2º,do artt . 1.550/CC. Importante salientar que não serão eles que manifestarão a vontade em lugar da pessoa, mas tão somente poderão expressá-la uma vez que tal não seja possível para a pessoa em decorrência de sua deficiência.

Infelizmente, a sexualidade sempre foi assunto absolutamente ignorado quando se trata da pessoa com deficiência. Para os familiares tem sido mais fácil manter esse distanciamento, como se a pessoa deficiente fosse mesmo um ser assexuado e, portanto, absolutamente inerte à influência sexual ou afetiva. Com efeito, mais uma vez, negar tal característica é negar a própria condição humana de qualquer indivíduo. Eis, provavelmente, o mais instável terreno a se transitar, quando se trata da questão da pessoa deficiente em sua relação com seus pais e responsáveis ao longo de toda a sua vivência, terreno onde, decerto, ainda haverá muitos desafios a se superar no seio da sociedade em geral.

Atente-se por hora que resguarda a LBI em seu art. 6º, em seus diversos incisos, o direito da pessoa deficiente a exercer sua sexualidade e sua fertilidade, decidindo sobre geração de filhos e formação de família. O dispositivo veda a esterilização compulsória da pessoa deficiente. Reserva-se, ainda, a elas, em igualdade de condições, o exercício do direito de guarda, de adoção, tutela e curatela.

O CONTRATO DE TRABALHO E O NEGÓCIO JURÍDICO EM GERAL

O trabalho é fundamento de nossa República, insculpido na Constituição em seu artigo primaz, inciso IV, e também é direito social consagrado a todo e qualquer cidadão no art. . Com efeito, é sem dúvida, um dos mais importantes aspectos da vida de qualquer indivíduo e deve ter tal importância dimensionada em duplo aspecto: é a forma mais básica de colaboração para a construção da sociedade e é o meio convencional de aquisição dos meios de sobrevivência. Trabalhar, portanto, atribui a uma pessoa não apenas a satisfação de se ver, junto aos seus pares, ajudando a construir o mundo no qual está inserida, mas também é o meio pelo qual, amiúde, obtém, por meio da remuneração, os subsídios necessários ao seu bem estar e de sua família.

A Lei nº 7.853/1989 e seu decreto regulamentador nº 3.298/1999 já haviam estabelecido diretrizes para a promoção e proteção do trabalho da pessoa com deficiência. Acerca disso, alias, embora se manifeste sobre a questão nos art. 34 e 35, não inovou o novo estatuto inclusivo, uma vez que o teor de suas disposições já eram previstos naqueles diplomas. Talvez pudesse ter melhor avançado sobre a regulamentação das relações de trabalho destas pessoas, tal e qual, por exemplo, a proteção ao trabalho da mulher e do menor, já devidamente assentados na CLT.

O importante a se observar acerca do trabalho é que o seu contrato tem natureza negocial. No caso da pessoa com síndrome de down, portanto, poderá ensejar a necessidade de instauração de alguma media protetiva como a curatela ou a tomada de decisão apoiada, conforme previsto no art. 84 e parágrafos, da LBI. Importante também atentar às disposições gerais acerca da validade do negócio jurídico e da manifestação de vontade assentados no Código Civil, entre os art. 104 e 114.

Os atos de natureza negocial ou com impacto sobre o patrimônio são os únicos suscetíveis de impedimento à livre atuação pela pessoa com deficiência, condicionando-os à interveniência de terceiro, seja como curador, seja como apoiador de decisão.

O EXERCÍCIO ELEITORAL

Em clara harmonia com a Constituição Federal, que no art. 14 consagra a plenitude da cidadania através do sufrágio universal em regime de igualdade, o art. 76 do diploma inclusivo homenageia o direito da pessoa deficiente à plena participação na vida pública e política de seu país, podendo, para tanto, votar e ser votado.

Ángela Bachiller, jovem com Síndrome de Down, de 29 anos, foi eleita vereadora na cidade de Valladolid, na Espanha, em 2013. Antes, trabalhava como auxiliar administrativa na prefeitura e resolveu concorrer ao cargo, pelo Partido Popular, “para que as pessoas percebam que nós, pessoas com deficiência, podemos tudo, temos muita força de vontade”. Para ela, o poder público deve dar maior atenção às necessidades das pessoas com deficiência.

No Brasil as pessoas com deficiência intelectual estiveram por longo tempo impedidas de exercerem os direitos políticos, pois estes são atrelados à capacidade civil plena, nos moldes do art. 15, II, da carta magna. Agora, uma vez que a teoria das incapacidades foi reformada, a pessoa deficiente não apenas conquistou a legitimidade para vota e ser votada, mas também passou a ter, pelo Estado, a garantia de adequação de todos os procedimentos, instalações, materiais e equipamentos necessários à plenitude de tal exercício.

Pode, portanto, a pessoa com síndrome de down, a partir da LBI, não apenas votar no candidato que melhor entender competente para ocupar os cargos de comando do seu município, estado ou país, mas poderá ela mesma candidatar-se a ocupar tais cargos.

A HABILITAÇÃO PARA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

Pablo Pineda, é espanhol, tem 42 anos e tem Síndrome de Down. Ele tem Lincenciatura em Pedagogia, é professor e escritor. Tem dois livros publicados: O Desafio da Aprendizagem e Crianças com Necessidades Especiais: Um Manual para Pais. É apresentador do programa Pense Positivo, na televisão espanhola. Também é ativista da Fundação Adecco, pela qual já realizou conferências sobre inclusão, em diversos países. Dentre seus sonhos está obter a carteira de habilitação para dirigir automóveis, conforme manifestou em recente entrevista.

Não estou informado acerca da legislação espanhola para aferir sobre o caso de Pablo. Temos informações de que pessoas com Síndrome de Down podem habilitar-se em países como a Nova Zelândia, Irlanda e EUA. Mas e no Brasil? De fato, é esta uma curiosidade quando se trata da nova condição dada pela legislação civil às pessoas com síndrome de down.

Inegável é a plena predisposição da pessoa com síndrome de down em aprender e desempenhar qualquer função típica de qualquer pessoa nos dias de hoje, como, dentre inúmeras, também dirigir um carro. Some-se a isto a inovação trazida pela legislação recente acerca da capacidade civil de tais pessoas. Todavia, não é a capacidade civil o elemento preponderante nesse caso, mas a capacidade penal.

No Brasil, a restrição para a emissão de Carteira Nacional de Habilitação a uma pessoa com síndrome de down, se dá em razão do Código Penal, que prevê no art. 26 ser isento de pena todo agente que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se, portanto, de pessoa inimputável. Ser penalmente imputável, por sua vez, é requisito exigido para ser habilitado na direção de veículos, nos moldes do art. 140, I, da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

Faz-se aqui necessário pontuar que todo o entendimento trazido pela legislação moderna, notadamente a partir da Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (Nova Iorque, 2007) quer tão somente conscientizar a sociedade acerca da condição de tais pessoas, enquanto plenamente capazes e produtivas no seio social, uma vez que tenham, a despeito da deficiência que apresentem, capacidade de manifestar vontade. E que possam continuar gozando do beneficio das ações interditórias quando não tiverem tal capacidade.

Não quer o Direito, por via dos novos diplomas inclusivos, reescrever compêndios da Medicina, reduzindo ou desqualificando quadros de saúde, cuja competência é inequivocamente daquele ramo do conhecimento.

Posto isto, nova legislação se faria necessária para atualizar o diploma penal de forma a viabilizar situação onde seja possível habilitar pessoa, por exemplo, com Síndrome de Down, para dirigir automóvel.

AMOSTRA DE CASOS REAIS

A seguir alguns casos, todos colhidos na internet[4], de pessoas com síndrome de down, no Brasil e no mundo, que vêm se destacando por meio de suas atividades profissionais e cotidianas, sobretudo, demonstrando que a síndrome não é impedimento para que possam viver de forma autônoma e realizar todos os acontecimentos da vida, típicos de qualquer pessoa: estudar, namorar, casar, trabalhar, constituir família e tudo o mais que se possa querer.

A seguir algumas ocorrências verificadas no Brasil:

· Adriele Lopes Pelentir – 29 anos, de São Luiz Gonzaga, no Rio Grande do Sul. É atriz e protagonista do filme Cromossomo 21, recentemente lançado nos cinemas brasileiros. O filme narra o romance entre dois jovens, sendo que apenas a garota tem síndrome de down.

· Aline Hélio Figueiredo Terrinha – Em 2012, aos 25 anos, esta mineira de Belo Horizonte, foi a primeira pessoa com síndrome de down a se matricular em um curso de Direito no Brasil. Na época, segundo levantamento da Federação Brasileira das Associações de Síndrome de Down (Febasd), ela foi a 21ª pessoa, no país, a ingressar em um curso de formação superior. Atualmente está cursando a faculdade, onde obtém excelentes notas e pretende prestar concurso para a defensoria pública após formar-se.

· Amanda Amaral Lopes – Baiana, de Vitória da Conquista. Tem 24 anos e em 2015 graduou-se na Licenciatura em Ciências Biológicas, pela Faculdade de Tecnologia e Ciências (FTC). “Acho que sou uma grande vitoriosa por ter chegado até aqui. Agora, pretendo fazer uma pós-graduação em líbras”.

· Ariel Goldemberg – Paulista, 35 anos, ator, casado há 9 anos com Rita Pokk, que também tem síndrome de down. Em 2013 atuou no filme Colegas, com o qual ganhou o prêmio especial do júri e também o Kikito de melhor filme, no Festival de Cinema de Gramado.

· Breno Viola – Carioca de 35 anos, é faixa preta 3º Dan em judô e já representou o país em várias competições internacionais, como na Itália, em 2006, onde obteve medalha de ouro e na da Grécia, em 2011, onde ficou em 4º lugar. Também atuou no filme Colegas. É ativista no Movimento Down, grupo que dá consultoria e promove palestras e eventos voltados ao tema.

· Cíntia Carvalho Bento - Nascida em Florianópolis/SC, tem 45 anos, é casada e tem um filho, Augusto, de 6 anos, que não tem síndrome de down, sendo o trigésimo primeiro caso registrado, no mundo.

· Cláudio Arruda – Paulista, 30 anos, cavaleiro e professor de equitação no Pônei Clube do Brasil, em São Paulo. Campeão paulista de equitação.

· Débora Seabra - Natural de Natal / RN, tem 33 anos e há dez é professora de educação infantil. É também escritora infantil já tendo sido premiada, além de viajar pelo Brasil dando palestras sobre inclusão e combate ao preconceito, já tendo ido também à Argentina, Portugal e aos EUA, onde palestrou na sede da ONU.

· Eduardo Gontijo (Dudu do Cavaco) - Mineiro, de Belo Horizonte, tem 26 anos e é músico. Realiza shows com o seu grupo, Dudu do Cavaco e Banda, em todo o país e já gravou o seu primeiro CD. Namora a repórter da TV Brasil, Fernanda Honorato, também com síndrome de down.

· Fernanda Honorato - É nascida no Rio de Janeiro e tem 34 anos. Trabalha, desde 2006, na TV Brasil, como repórter no semanal Programa Especial, voltado ao tema da inclusão. Namora o músico Eduardo Gontijo.

· Gabriel Almeida Nogueira – Tem 27 anos e se graduou em Teatro, pela Universidade Federal de Pelotas, no Rio Grande do Sul, em 2015. Obteve nota máxima em seu TCC (Trabalho de Conclusão de Curso), cujo tema foi "Oficina de Teatro Down: Todos Somos Capazes de Fazer Tudo".

· João Vitor Mancini Silvério – Em 2012, o jovem paulista, radicado em Curitiba/PR, aos 24 anos, graduou-se na Licenciatura em Educação Física pela Universidade Tuiuti. Em 2009 ele já se formara no bacharelado da mesma área, na mesma instituição. Atualmente, com 28 anos, é professor de natação em um colégio particular de Curitiba.

· Kallil Assis Tavares – Em 2012, aos 21 anos, foi aprovado no exame vestibular da Universidade Federal de Goiás (UFG) para o curso de Geografia, sendo o primeiro aluno com síndrome de down daquela instituição. Saliente-se que ele concorreu fora de regime de quotas e teve suas provas corrigidas da mesma maneira que todas as demais. "Apenas pedimos para que a universidade disponibilizasse um monitor para ler a prova e que as letras dos textos fossem maiores porque ele tem baixa visão". Disse a mãe do jovem, Eunice Tavares Silveira Lima. Segundo ela, Kallil sempre foi estudioso e desde criança gostava de mapas.

· Pedro Fernandes Domingues – Carioca, de 24 anos. É nadador profissional, recordista mundial em 200 metros, nado livre e medley. Já conquistou 149 medalhas de ouro, 98 de prata e 60 de bronze, nos diversos torneios que participou até hoje, no Brasil e em diversos outros países como Portugal, china, Equador, México, Argentina, Dinamarca, Inglaterra, Itália e Venezuela.

· Rita Pokk – Esposa de Ariel, 35 anos. É atriz e atuou com o marido no filme Colegas, pelo qual foi premiada no Festival de Cinema de Gramado.

· Vinícius Ergang Streda – 29 anos, da cidade de Santo Cristo, no Rio Grande do Sul. É escritor e palestrante. Seu livro Nunca Deixe de Sonhar está na terceira edição.

Casos verificados em outros países:

· Ángela Bachiller – Em 2013, aos 29 anos, foi eleita vereadora na cidade de Valladolid, na Espanha. Antes, trabalhava como auxiliar administrativa na prefeitura e resolveu concorrer ao cargo, pelo Partido Popular, “para que as pessoas percebam que nós, pessoas com deficiência, podemos tudo, temos muita força de vontade”. Para ela, o poder público deve dar maior atenção às necessidades das pessoas com deficiência.

· Blake Pyron – Americano, 20 anos, da cidade de Sanger – Texas. É proprietário da Blake’s Snow Shack, um negócio de vendas de raspadinha – um tipo de sorvete, que explora o seguimento de food truck.

· Edgardo Pezzettoni – Argentino, 49 anos. Trabalha, faz natação, teatro e mora sozinho na cidade de Buenos Aires. É funcionário ha 20 anos da Mercedes Benz. Recentemente viajou aos EUA, para dar palestra sobre sua condição e sobre inclusão, na cidade de Phoenix, pela Associação Nacional da Síndrome de Down daquele país.

· Freai David – Aos 52 anos, esta americana, da cidade de Needham – Massachusetts, está se aposentando, após trabalhar por 32 anos na rede de lanchonetes McDonald’s.

· Madeline Stuart – Australiana, 18 anos e modelo. Quando decidiu se tornar modelo fotográfico, se empenhou em perder 20 quilos e preparou um book[5]. Em pouco tempo surgiram os primeiros trabalhos. Atualmente é contratada para representar uma marca de produtos esportivos e já participou de eventos importantes no seguimento como a semana de moda de Nova Iorque. “Ser modelo vai mudar a visão que a sociedade tem das pessoas com síndrome de down. A exposição vai ajudar a criar aceitação”.

· Noelia Garella – Argentina, 31 anos. Desde 2012 é professora do ensino infantil na cidade de Córdoba. Atualmente namorando, diz que seu sonho é constituir uma família.

· Pablo Pineda – Espanhol, 42 anos. Tem Licenciatura em Pedagogia, é professor e escritor. Tem dois livros publicados: O Desafio da Aprendizagem e Crianças com Necessidades Especiais: Um Manual para Pais. É apresentador do programa Pense Positivo, na televisão espanhola. Também é ativista da Fundação Adecco, pela qual já realizou conferências sobre inclusão, em diversos países. Dentre seus sonhos está habilitar-se para dirigir automóveis.

· Tim Harris – Americano, 30 anos. Proprietário do Tim’s Place, um restaurante na cidade de Albuquerque – estado do Novo México, nos EUA.

[1] Thomas Khun (1922-1996), físico e filósofo americano cujos trabalhos no campo de história e filosofia das ciências representa marco no estudo do processo que leva ao desenvolvimento científico.

[2] Jovem alemão que viveu entre 1812 e 1833, supostamente encontrado aos quinze anos numa praça de Nuremberg, portando carta endereçada a um oficial da cidade, onde constava ter vivido sempre numa masmorra, sem contato com humanos e alimentado a pão e água. Havia rumores de que fosse um príncipe herdeiro, sequestrado logo ao nascer. A segregação de que foi vítima o impediu de desenvolver a fala, além de uma série de conceitos e raciocínios. Ele não conseguia diferenciar sonhos da realidade. A história é retratada em filme de Werner Herzog, de 1974, cujo título no Brasil é "O Enigma de Kaspar Hauser".

[3] É o Fim da Interdição? Artigo publicado por Pablo Stolze Gagliano. Vide referências bibliográficas.

[4] Cada um dos perfis constitui uma síntese escrita a partir de acessos diversos a notícias colhidas na internet e em perfis de redes sociais. Nas referências há indicação de ao menos um link para cada perfil.

[5] Tipo de álbum fotográfico utilizado no mercado de moda como portfolio de uma modelo profissional.

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